FAİL HAKKINDA ETKİN PİŞMANLIK HÜKMÜNÜN UYGULANABİLMESİ İÇİN GEREKLİ KOŞULLAR
Etkin pişmanlık cezayı kaldıran şahsi sebeplerden biridir. Cezayı kaldıran şahsi sebepler suçun işlenmesi anında bulunmayan, ancak suç işlendikten sonra ortaya çıkan kişiye hiç ceza verilmemesini veya kişinin daha az ceza ile cezalandırılmasını sağlayan sebeplerdir. Failin etkin pişmanlık göstermesi durumunda suçun niteliğine göre faile verilen cezada indirime gidilir, yahut faile hiç ceza verilmez. Fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için kanun koyucu belli koşullar aramaktadır.
- Fail tarafından işlenen suç tamamlanmış olmalıdır.
Suçun tamamlanmasından kasıt neticeli suçlarda neticenin gerçekleşmiş olması olarak açıklanabilecektir. Sırf hareket suçlarında ise, o suçun tamamlanabilmesi için kanunda gösterilen ihmali ya da icrai hareketin tipikliğe uygun olacak şekilde gerçekleştirilmesi ile suç tamamlanmış olacaktır.
- Failin tamamlamış olduğu suça ilişkin kanunda münhasıran etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiş olmalıdır.
Etkin pişmanlık müessesi bütün suçlar bakımından genel olarak uygulama alanına sahip değildir. Bu müessesenin fail hakkında uygulanabilmesi için, kanunilik ilkesi gereğince failin işlediği iddia edilen suçun kanunda düzenlenmiş olduğu maddede özel olarak etkin pişmanlık hükmünün bulunması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK’da kanun koyucu, bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde, bazılarını ise suç düzenlemesinde ayrı bir fıkra halinde düzenlemeyi tercih etmiştir. Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
5237 sayılı TCK’da cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak etkin pişmanlık kurumuna yer verilen ve numerus clasus ilkesi doğrultusunda düzenlenen suçlar, ve her suça ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin zamansal olarak uygulanabileceği aşamalar, şu şekilde sıralanabilir:
1) Organ veya doku ticareti suçu (TCK m. 93) (soruşturma başlamadan önce),
2) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu (TCK m. 110) (soruşturma başlamadan önce),
3) Malvarlığına karşı suçlar (Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, yağma, karşılıksız yararlanma suçları) (TCK m. 168/1 soruşturma aşamasında, 168/2 kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce ),
4) İmar kirliliğine neden olma suçu (TCK m. 184/5) (infaz aşamasında),
5) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu ile kullanmak için uyuşturucu madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçu (TCK m. 192) (soruşturma başlamadan önce),
6) Parada sahtecilik suçu ile kıymetli damgada sahtecilik suçu (TCK m. 201) (soruşturma başlamadan önce),
7) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (TCK m. 221/1 soruşturma başlamadan önce; 221/2,3,4 kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce)(kıyasen TCK 314),
8) Zimmet suçu (TCK m. 248/1soruşturma başlamadan önce, 248/2 soruşturma aşamasında),
9) Rüşvet suçu (TCK m. 254) (soruşturma başlamadan önce),
10) İftira suçu (TCK m. 269/1 soruşturma başlamadan önce, 269/2 soruşturma aşamasında, 269/3 (a) kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce, 269/3(c) İnfaz aşamasında),
11) Yalan tanıklık suçu (TCK m. 274)( kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce ),
12) Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu (TCK m.281/3)(kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce) ,
13) Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu (TCK m. 282/6) (soruşturma aşamasında),
14) Muhafaza görevini kötüye kullanma suçu (TCK m. 289/2) (soruşturma aşamasında),
15) Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçu (TCK m. 293),
16) İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu (TCK m.297/4),
17) Suç için anlaşma suçu (TCK m. 316/2) (soruşturma başlamadan önce).
- Fail bizzat kendisi pişmanlık göstermelidir.
Failin etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için suç tamamlandıktan sonra kanunda etkin pişmanlığa yönelik gösterilen koşulları bizzat kendisi yerine getirmiş olması gereklidir. Yine etkin pişmanlık cezayı kaldıran şahsi bir sebep niteliğinde olduğundan dolayı, etkin pişmanlık hükümleri de yalnızca bu duruma yönelik olarak kanunda düzenlenmiş koşulları yerine getiren fail için uygulanabilecektir.
Etkin pişmanlıktan yararlanacak fail, suçunun olumsuz etkilerini gidermek için bir girişimde bulunmalıdır. Failin suçun tamamlanmış olmasından dolayı duymuş olduğu üzüntü pişmanlık olgusunun saptanabilmesi için gerekli olmakla birlikte yeterli değildir. Failin aynı zamanda bu pişmanlığını dış dünyaya “etkin” şekilde yansıtması gerekmektedir. Etkin pişmanlığın dış dünyaya yansıtılması; suçla mücadelede etkin iş birliği sağlama, bilgi vererek suçun aydınlatılmasına katkı sağlama, örgütlü suçlulukla mücadeleye katkı sağlama, failin hukuka aykırı duruma son vermesi, iade veya tazmin suretiyle etkin pişmanlık, resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmeyi isteme şeklinde olabilecektir.
- Pişmanlık Kanun Hükümlerinde Öngörülen Zamanda Gösterilmiş Olmalıdır.
Etkin pişmanlık hükümlerinin hangi suçlar bakımından uygulanacağını numerus clasus olarak belirten TCK; failin suçun tamamlanmasından sonraki hangi aşamada etkin pişmanlıkta bulunması gerektiğini de her bir suç için ayrı ayrı belirtmiştir. Suçlara göre Etkin pişmanlık suçun tamamlanmasından sonraki aşamada; soruşturma başlamadan önce, soruşturma evresinde, kovuşturma evresinde hüküm verilmeden önce, kovuşturma evresinde hüküm verildikten sonra ve hatta kovuşturma evresi tamamlandıktan sonra da söz konusu olabilmektedir.
Anayasa mahkemesi, somut norm denetimi yoluyla önüne gelmiş olan dava konusu olay bağlamında, failin etkin pişmanlık hükmünden yararlanmasının ceza muhakemesinin farklı evrelerine bağlanmasını eşitlik ilkesine aykırı görmemiştir. AYM, bu konunun suçun mahiyeti ve etkin pişmanlıktan beklenen hukuki yarar ile doğrudan doğruya irtibatlı bir konu olduğunu ve kanun koyucunun takdirine bırakılmış olmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağını belirtmiştir.
Belirtmek gerekir ki, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşullarının o suç için gerçekleşmiş olması halinde hâkimin yapılacak uygulama açısından takdir hakkı yoktur, şartlar yerine geldiğinde failin etkin pişmanlık hükümlerinde faydalandırılması kanunen bir zorunluluktur.
DİĞER KOŞULLARI SAĞLAMIŞ OLDUĞU İHTİMALDE, FAİLİN İSTİNAF VE TEMYİZ AŞAMASINDA ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNDEN YARARLANABİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?
Yukarıda da belirtildiği üzere failin kovuşturma aşamasında ve fakat hüküm verilmeden önce etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceği suçlar bakımından istinaf ve temyiz aşamalarında etkin pişmanlığın hangi koşullarda uygulanabileceği sorusu cevaplanmalıdır.
Doktrinde kovuşturma aşamasında hüküm verilmeden önce etkin pişmanlık hükmünün uygulanabileceği suçlar açısından, etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesinin arandığı hallerde hükmün kesinleşmesinin değil, verilmesinin gerekli ve yeterli olduğu yönünde görüşler de bulunmakla birlikte, Yargıtay bu konuda farklı suçlar bakımından farklı kararlar vermektedir.
TCK md.221/3 ve 4. Fıkraları Açısından Değerlendirme:
TCK m.221/3-4’ün lafzı dikkate alındığında, etkin pişmanlık müessesinin hükmün kesinleşmesi aşamasına kadar uygulama alanı bulacağının kabul edildiği ileri sürülebilir. Yargıtay da bu doğrultuda kararlar vermektedir.
Yargıtay 16.Ceza Dairesi 2018/139 E. ,2018/1471 K. Sayılı ve 14.05.2018 tarihli kararında:
“Tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın istinaf aşamasından sonra etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirerek örgütle irtibatına ilişkin bilgiler verdiği 22.12.2017 tarihli dilekçesindeki hususlar değerlendirilip yeniden ifadesi alınmak suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu, bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten bozulmasına” karar vermiştir.
Yargıtay Yukarıda vermiş olduğu kararında CMK md 207 “(1) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez” hükmü uyarınca kovuşturması devam eden sanığın ; ilk derece mahkemesi önünde etkin pişmanlık hükümlerini ileri sürmese bile, ilk defa istinaf dilekçesinde veya ilk derece mahkemesi huzurunda ve sonrasında istinaf aşamasında dahi gündeme gelmese bile ilk defa temyiz dilekçesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep edebileceğini kabul etmiştir.
Doktrinde bazı görüşler Yargıtay’ın kanaatinin aksi yönündedir. Bu görüşlere göre Yargıtay ilk derece ve istinaf mahkemesinden farklı olarak bir temyiz merciidir ve maddi vakıa inceleme yetkisi yoktur. Etkin pişmanlık hükümleri ise, ilk defa ilk derece mahkemesi huzurunda veya maddi vakıa incelemesinin devam ettiği istinaf kanun yolunda gündeme getirilebilmelidir. İlk derece mahkemelerinin ve bölge adliye mahkemelerinin verdikleri kararların hukuki denetimini yapmakla yükümlü olan Yargıtay; sadece önceden dile getirilip de dikkate alınmayan veya reddedilen etkin pişmanlıkların değerlendirilmesi gerekliliğine dikkat çekerek, ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin kararını bozabilir. CMK md.288’e göre; “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır”. Yine CMK md.294’e göre; “Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir”. Bu görüşe göre önceden hiç gündeme gelmemiş etkin pişmanlık müessesesinin ilk defa temyiz dilekçesinde öne sürülmesinin mümkün kılınması, Yargıtay’ın denetleme fonksiyonunu aşarak, ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemelerinin görevi olan maddi vakıa incelemesi yapmasının önünü açacaktır. Bu da açıkça CMK’ na aykırılık teşkil edeceğinden fail, kovuşturma aşamasında en geç bölge adliye mahkemesi hüküm verinceye kadar etkin pişmanlıktan yararlanabilmelidir.
TCK md. 168 Açısından Değerlendirme
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin, 2017/3994 E. ve 2018/1553 K. sayılı ve 21.02.2018 tarihli kararına göre;
“(…) Etkin pişmanlık hükümlerinin yağma, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarında yargılama süresi içerisinde hüküm verilinceye kadar ilk derece mahkemesi tarafından uygulanabileceği, hüküm verildikten sonra etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği gözetilmeden TCK’nın 168. maddesinin istinaf kanun yolu aşamasında uygulanmış olması kanuna aykırı ise de; karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır”.
Yargıtay’ın yukarıda vermiş olduğu karar isabetli değildir. Çünkü Bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını kaldırdığı takdirde, TCK m.168 uyarınca etkin pişmanlık “hüküm verilmeden önce” tatbik edilmiş olacağından dolayı kanuna aykırı bir durum söz konusu olmayacaktır. Bölge Adliye Mahkemesi sanık hakkında maddi vakıa incelemesi yapıp, yeniden hüküm kurabilmektedir. Bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki kovuşturmanın devam ettiği istinaf aşamasında da mümkün olmalıdır.
Görüldüğü üzere failin kovuşturma aşamasında etkin pişmanlıktan yararlanabileceği farklı suçlar açısından istinaf ve temyiz aşamalarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin, Yargıtay daireleri birbiriyle çelişen kararlar vermektedir.
FAİLİN ETKİN PİŞMANLIKTAN YARARLANABİLMESİ İÇİN SUÇU İKRAR ETMESİ BİR ÖN KOŞUL OLARAK ARANMALI MIDIR?
Ceza muhakemesi hukukunda ikrar, şüpheli veya sanığa yüklenen isnada ilişkin olarak ispatı zorunlu olan bir vakıanın ve bu vakıadan doğacak ceza sorumluluğunun kabulü anlamına gelmektedir. Doktrinde ikrarın türü ile ilgili birtakım sınıflandırmalar yapılmıştır. Adli ikrar- adli olmayan ikrar sınıflandırmasına göre hâkim huzurunda yapılan ikrar adli ikrar olarak kabul edilmektedir.İkrarı açıklanma biçimine göre sınıflandırmak gerekirse doğrudan(tevilsiz)- dolaylı (tevilli) ikrar ya da tam- nitelikli- kısmi ikrar olarak bu sınıflandırmalar çoğaltılabilecektir.
Etkin pişmanlık müessesinin özü itibariyle pişmanlık içermesinden dolayı aynı zamanda suçu ikrar etmek anlamına da gelip gelmeyeceğine ilişkin soru işaretleri bulunmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/195 E. 2012/40 K. Sayılı ve 14.02.2012 tarihli kararında suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği ve suçun ikrarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için bir ön koşul niteliğinde olup olmadığı sorularına cevap aranmıştır. Karara konu somut olayda failler yağma suçunu işledikleri iddiasıyla yargılanmakta olduklarından, YCGK temelde TCK’ nın 168.maddesi bağlamında bir incelemede bulunmakla birlikte etkin pişmanlık ve ikrar arasındaki ilişki ile ilgili olarak ceza muhakemesine ilişkin birtakım ilkeleri de esas almak suretiyle genel değerlendirmelerde bulunmuştur. YCGK kararında :
“Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu AİHS’nde dahi yer verilen savunma hakkına gerek doktrinde, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.” denilmiştir.
YCGK’nun yukarıdaki açıklamalarından da anlaşılacağı üzere; kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, Anayasa ve AİHS’nde yer alan adil yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırılık teşkil edeceğinden dolayı, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının bir ön şart olarak aranmadığı söylenebilecektir.
ETKİN PİŞMANLIK VE ONARICI ADALET ANLAYIŞI
Etkin pişmanlık ceza hukukundaki “onarıcı adalet anlayışı” ile yakından ilgilidir. Onarıcı ceza adaleti yaklaşımı, suçun failinin yol açtığı kayıplar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Bu yaklaşım uyarınca failin suçu tamamlamasından dolayı ortaya çıkan zararın giderilmesi ve tarafların tatmin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu yaklaşımın temel amaçları, suçun bir mağduru varsa bu mağdurun uğradığı zararın giderilmesi ve bu şekilde toplumsal barışa ve güvenliğe katkı sağlanmasıdır. Onarıcı adalet yaklaşımında beklenti, failin davranışlarının sonucunu anlaması, davranışlarının yanlış olduğunu kabul etmesi ve yaptığı yanlış davranışın olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmaya hazır olmasıdır. Suçunu ikrar eden fail, pişmanlığının bir ifadesi olarak, mağdurun uğradığı maddi ve manevi zararı gidermekle toplumla sulha varır. Böylece toplumdaki eski statüsüne yeniden kavuşur. Mağdurun belli bir kişi olmadığı genel olarak toplumun mağdur olduğu suçlar açısından ise failin etkin pişmanlıktan yararlanmış olması toplumda barışın tesisi açısından önem taşımaktadır.
Yazar: Av. Rumeysa Huriye GÜNDÜZ
KAYNAKÇA
Baki Ensar, “TÜRK CEZA KANUNUNDA ETKİN PİŞMANLIK”, YBHD, S:2,2016, ss. 27-55.
Babayiğit Mustafa, “YARGITAY KARARLARI IŞIĞI ALTINDA HIRSIZLIK SUÇLARINDA ETKİN PİŞMANLIK”, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, S:6, 2015, ss. 63-78.
Birtek Fatih, CEZA MUHAKEMESİNDE İKRAR, Adalet Yayınevi, Ankara, 2018.
Koca Mahmut, Üzülmez İlhan, TÜRK CEZA HUKUKU GENEL HÜKÜMLER, 11.baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2018.
Özgenç İzzet, Zimmet Suçu, Seçkin Yayınları, Ankara, 2012.
Şen Ersan, “Örgütlü Suçlarda Etkin Pişmanlığın İstinaf ve Temyiz Kanun yollarında Uygulanması”, 2018. (Çevrim içi: https://www.hukukihaber.net/orgutlu-suclarda-etkin-pismanligin-istinaf-ve-temyiz-kanun-yollarinda-uygulanmasi-makale,6214.html )
